四川政法干警考试：民法学答案解析(5)

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　　三、简答题

　　41.[参考答案]我国民法理论以代理人的活动为中心，将民事代理的法律特征归纳为以下四点：

　　(1)代理人必须以被代理人的名义进行代理活动，代理的这一特征是由代理制度的目的所决定的。代理人与第三人为民事法律行为，其目的并非为代理人自己设定民事权利义务，而是基于被代理人的委托授权或依照法律规定，代替被代理人参加民事活动，其活动产生的全部法律效果，直接由被代理人承受。因此，代理人只能以被代理人的名义进行活动。

　　(2)代理人所代理的行为必须是民事行为。代理”一词在社会生活中运用极其广泛，凡是代替他人实施某种行为的情形，都可以被称之为“代理”。但民法上的代理是专指代理民事主体为意思表示的法律行为.。因此，只有设立、变更或终止被代理人与第三人之间的民事法律关系的行为，才是民法上的代理行为。

　　(3)代理人在代理权限范围内独立为意思表示。代理人进行代理活动不得超‘出被代理人授予的或者法律规定的代理权范围，但代理权范围只是确定了代理人活动的基本界限，在这一界限范围之内，代理人必须根据维护被代理人利益的需要，根据实际情况，向第三人作出意思表示或接受第三人的意思表示。也就是说，代理人在代理活动中必须根据自己的判断作出独立的决定。例如，某乙受某甲的委托，代理某甲购买住房。在购买房屋的过程中，某乙必须自己决定向谁购买、购买何种具体的房屋、以何种具体的价格和条件购买等等。因此，代理人在代理关系中是独立的民事主体，要为自己的行为向被代理人承担责任。如果代理人因为疏忽大意而使其代理活动造成了被代理人的损失，代理人必须向被代理人承担赔偿责任。

　　(4)代理人活动的法律效果直接归属于被代理人。代理的这一特征是由代理制度的作用所决定的。代理是被代理人通过代理人的活动为自己设定民事权利义务的一种方式，因而代理人在代理权限范围内所为的行为，与被代理人自己所为的行为一样，其法律效果应全部由被代理人承受。包括：①代理行为所产生的民事权利归被代理人享有，所产生的民事义务归被代理人承担。此外，代理行为所取得的其他利益也归属于被代理人。②代理人的代理活动产生的不利后果应由被代理人承受。代理人在代理活动中为第三人造成的损害，应首先由被代理人对第三人承担民事责任。但是如果对不利后果或损害的造成，代理人有过错的，被代理人有权追究代理人的民事责任。

　　42.[参考答案]要约的构成要件：

　　第一，要约必须有具有订约能力的特定人作出的意思表示。

　　第二，要约必须具有订立合同的意思表示。

　　第三，要约须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。

　　第四，要约的内容必须确定和完整。确定是指要约的内容必须明确，使受要约人能理解要约人的真实意思，而不能含糊不清。完整是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件，即具有使合同成立的主要条款。

　　43.[参考答案]邻接权的种类及其内容

　　(1)表演者权。①表演者的人身权利：a.表明表演者身份。b.表演形象不受歪曲。②表演者的财产权利：a.许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬的权利。b.许可他人录音录像，并获得报酬的权利。c.表演者复制发行其表演的录音录像的权利。d.许可他人通过信息网络手段向公众传播其表演，并因此获得报酬的权利。

　　(2)录音制品作者的权利。①录音制品制作者的复制权利包括两个方面，一是自己复制发行其制品的权利;二是许可或禁止他人复制发行其制品的权利。②录音制作者还享有将录音制品的复制品向公众发行的权利，也可将此项权利许可他人。③录音制作者对其录音制品享有通过计算机信息网络向公众传播的权利。④录音制品制作者还应当享有录音制品的机械表演权。⑤录音制品的出租权的权利。

　　(3)广播电台、电视台播放。①播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。②播放他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。③电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬。④广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。

　　(4)出版者的权利。①图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。②图书出版者经作者许可，可以对作品进行修改和删减。③图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权，但没有明确其具体内容的，视为图书出版者享有在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内的同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。